תובענות ייצוגיות וחוק ביטוח בריאות ממלכתי: בין הרצוי למצוי / עוה"ד מיליס יואב

תוכן הענינים:

מבוא

פרק 1: התובענה הייצוגית עפ"י הדין הישראלי

העדרו של הסדר כולל והסדרים ספיציפיים
התנאים המרכזיים להליכי התובענה הייצוגית בדין הישראלי:תקנה 29 לתקסד"א והלכת פרנקישה
1.3 מטרות התובענה הייצוגית: אכיפה, פיקוח וסעד כול
1.4 תובענות ייצוגיות נ. רשויות ציבוריות

פרק 2: שיקולים מיוחדים להכרה בתובענה הייצוגית בתחום הבריאות

        2.1       שמירה על עקרונות סעיף 1 לחוק בב"מ: צדק ושיויון

        2.2       שמירה על זכויות המבוטחים ועל אוניברסליות הזכות

        2.3       טיב הסעד שיידרש:

                    2.3.1   אספקת תרופות / שרות רפואי למבוטח;

                    2.3.2   החזרים כספיים;

פרק 3: שיקולים בבחינת כשירות התובענה להיות תובענה ייצוגית

        3.1       גודל הקבוצה

                    3.1.1   סיווג ותיחום גודל הקבוצה;

                    3.1.2   נקודת הזמן בה נבחנת גודל הקבוצה;

        3.2       דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת

                    3.2.1   מדוע אין להסתפק בעיקרון התקדים?

                    3.2.2   עדכון הסל הבסיסי בהתאם לפס"ד פרטני

                    3.2.3   חובת ההגינות המנהלית

                    3.2.4   אופיה ה"ציבורי" של קופת החולים

                    3.2.5   אכיפה ופיקוח חלופיים מכח החוק

                    3.2.6   אינטרס הפרט בבריאותו

        3.3       בעיית המשאבים המוגבלים וסדרי העדיפויות

סיכום ומסקנות

מבוא

במסגרת עבודה קצרה זו תיבחן השאלה באיזו מידה מאפשרים הוראות הדין הקיים להשתמש במכשיר של התובענה הייצוגית כדרך להגנה על זכויות מבוטחי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994[1]. לאחר שאבחן את מצב הדין הקיים[2] אדון בשיקולים המיוחדים לתחום הבריאות וחוק הבב"מ היכולים להצדיק את השימוש בתובענה הייצוגית במסגרת הליכים משפטיים להגנה על זכויות מבוטחי חוק הבב"מ[3]. יבחנו השיקולים המרכזיים ב"כשירות היצוגית"[4] של תובענה לפי חוק בב"מ, ובאיזו מידה קיימים שיקולים ומכשירים חליפיים[5] היכולים לייתר[6] את התובענה הייצוגית בתחומים אותם מסדיר חוק בב"מ. דילמת המשאבים המוגבלים בתחום הבריאות תיבחן כנימוק המצדיק את הרתיעה מהכשרת התובענה הייצוגית בתחום זה[7].

בענין הילה וינטרוב נ. שר הבריאות ואח'[8] הועלתה לראשונה בקשה להכיר בתובענה כספית וסעדים הצהרתיים שונים שהוגשו נגד משרד הבריאות וקופות החולים כתובענה ייצוגית. ביה"ד דחה את הבקשה. פס"ד מנחה זה ישמש מקרה בוחן לבדיקת הסוגיות שאוזכרו לעיל.

נקודת המבט של עבודה זו היא הפרט, המבוטח עפ"י חוק בב"מ. לשיקולים מערכתיים יינתן משקל קטן יותר. הבסיס לכך היא הגישה הרואה בזכות לבריאות כחלק מזכויות האדם וכבודו[9], ואת חוק בב"מ כחוק מהפכני שעיגן בחוק את חובת המדינה לתת שרותי בריאות לפרט עפ"י עקרונות יסוד[10], קבע שורה של זכויות למבוטחים עפ"י החוק[11], וחיזק משמעותית את זכות הגישה של הפרט לערכאות ואת הביקורת המשפטית על מתן שרותי בריאות[12].

פרק 1: התובענה הייצוגית עפ"י הדין הישראלי

1.1 העדרו של הסדר כולל והסדרים ספיציפיים

בדין הישראלי לא קיים הסדר כולל להליכי התובענה הייצוגית בדבר חקיקה אחד. המסגרת הכללית של התובענה הייצוגית מצויה בתקנה 29 לתקסד"א[13]. המחוקק מצא לחוקק הסדרים ספיציפיים[14] הנוגעים לתובענות ייצוגיות בדברי חקיקה שונים[15]. קיימות הצעות חקיקה לחקיקת חוק תובענות ייצוגיות אחיד[16]. המחוקק לא מצא לנכון להכליל בחוק בב"מ הוראות ספיציפיות המאפשרות הגשת תובענה ייצוגית בעילה משפטית מכח חוק בב"מ, לפיכך התובע הייצוגי הפוטנציאלי עפ"י חוק בב"מ יעשה שימוש בתקנה 21 לתקנות ביה"ד[17][18].

1.2 התנאים המרכזיים להליכי התובענה הייצוגית בדין הישראלי:תקנה 29 לתקסד"א והלכת פרנקישה[19]

התנאים המרכזיים – בחקיקה הספיציפית – שעל כל תובענה ייצוגית למלא הנם :א. גודל הקבוצה – הקבוצה צריכה להיות גדולה מספיק במידה שתצדיק תובענה ייצוגית. ב. שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה. ג. התובענה הייצוגית הנה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין. ד. ייצוג הולם של התובע הייצוגי את כלל חברי הקבוצה. ה.התובענה הוגשה בתם לב. השיקול הוא בעיקרו שיקול של יעילות: הכרעה בתובענה ייצוגית תכריע באחת תביעתם של מעונינים רבים, ומניעת הצפת ביה"ד בתביעות מרובות בסוגיות זהות.[20] בכל מקרה, תובענה ייצוגית זקוקה לאישור בית המשפט, שלו שמור שקול הדעת האם לאשר תובענה כייצוגית אם לאו.

בכל מקום שבו אין הסדר חקיקתי-ספיציפי פונים לדין הכללי המסדיר את התובענה הייצוגית – תקנה 29 לתקסד"א. תקנה זו פורשה לראשונה בענין פרנקישה[21] כמאפשרת הגשת תביעה ע"י מקצת מחברי קבוצה מעונינים בתנאי שהסעד[22] שכל התובעים הנו זהה. הסעד יכול להיות סעד כספי אחיד, או סעד הצהרתי אחיד. בענין אשת נחלקו דעות הרוב והמיעוט בשאלה[23] האם ניתן ליצוק לתוך ת' 29 הסדר חקיקתי כולל של התובענות הייצוגיות על דרך של חקיקה שיפוטית שתיצוק תוכן למכלול התנאים הנדרשים, בין היתר על דרך של השלמה מהוראות החוק הקיימות בחקיקה הספיציפית, או שמא אפשרות כזו יכול לעשות רק המחוקק. אולם, נראה לי שגם דעת הרוב ששללה את הסדר כולל מכח ת' 29, תסכים כי בכל מקום שמתקיימים תנאי ת' 29 ניתן להגיש תובענה ייצוגית. לשם כך, על התובע הייצוגי להראות לפחות סעד אחיד לכל חברי הקבוצה המיוצגת על ידו. למחלוקת בענין אשת יש השלכה לענין הגשת תובענה ייצוגית מכח חוק בב"מ. בענין וינטרוב לא שלל ביה"ד באופן עקרוני הגשת תובענה ייצוגית ע"ס ת' 21 אולם דחה את הבקשה לגופה מן הטעם שהסעד הכספי שהיה נדרש אינו אחיד[24].

1.3 מטרות התובענה הייצוגית: אכיפה, פיקוח וסעד כולל

הפסיקה[25] ראתה בתובענה הייצוגית כלי לאכיפת החוק במישור האזרחי על גופים מסחריים גדולים, העושקים את האזרח הקטן, כאשר לאותו אזרח אינטרס האזרח אינו גדול וחזק ידו שיניע אותו להילחם בתאגיד המסחרי, וזאת מקום שאכיפה פלילית והרשויות המפקחות אינן מספיקים. כמו כן התובענה הייצוגית נתפסת ככלי להשגת תוצאה שויונית לבעלי דין בעלי אותו ענין, הגורם לאחידות הפסיקה, יעילות הדיון וחסכון במשאבים הן של הצדדים והן של בתי המשפט. כאשר הסעד בתובענה הייצוגית הנו אחיד ההגינות גדולה יותר, משום שנמנעת אפשרות להפליה בין בעלי הדין על בסיס היכרות ו/או קרבה אישיים. "התובענה הייצוגית מסייעת במימוש זכויות נגד גופים פרטיים וציבוריים, ממלכתיים ועירוניים, האוצרים בידם כוח רב העלול לפגוע זכויות של יחידי ציבור שאין בידם לממשן בתביעות פרטניות"[26].

1.4 תובענות ייצוגיות נגד רשויות ציבוריות

בענין אשת נחלקו דעת הרוב והמיעוט בשאלה באיזו מידה ראוי להשתמש בתובענה הייצוגית ככלי אכיפה ומימוש זכויות כנגד הרשות הציבורית, בייחוד כנגד המדינה[27]. בעוד דעת המיעוט סברה שניתן ורצוי להשתמש בתובענה הייצוגית גם כנגד המדינה ורשויות ציבוריות אחרות[28], ולדידה אין הבדל בין הרשות הציבורית לתאגיד מסחרי גדול, דעת הרוב סברה שכנגד המדינה ישנם אלטרנטיבות אכיפה[29] פשוטות יותר, והעובדה שהגוף הציבורי כפוף לחובות מהמשפט המנהלי[30] מייתרת את הצורך בתובענה הייצוגית, בייחוד כאשר אין הוראות דין מפורשות בענין זה. לויכוח זה יש השלכה ישירה בעניננו שתידון להלן.

פרק 2: שיקולים מיוחדים להכרה בתובענה הייצוגית בתחום הבריאות

2.1 שמירה על עקרונות סעיף 1 לחוק בב"מ: צדק ושיויון

מאחר ובתובענה ייצוגית הסעד הנו אחיד, לכל חברי הקבוצה בעלי אותה בעיה רפואית יינתן פיתרון זהה, ללא הפליה. בכך מקודם ערך השויון הקבוע בסעיף 1 לחוק בב"מ, ותוגבר אכיפת איסור ההפליה הקבוע בסעיף 21(א) לחוק בב"מ. ניתן לטעון, כי בהקשר של שרותי הבריאות, מאחר והחתירה הנה לשויון מהותי[31] ולא פורמלי, דווקא אכיפה שויונית-פרוצודרלית תסכל ותגביל את מרחב שיקול הדעת הרפואי של קופת החולים לתת למבוטח השירותים הרפואיים להם הוא נצרך. עפ"י טענה זו, דווקא חשש מתובענה ייצוגית, תרתיע את קופת החולים מליצור שונות[32] במקום שהצדק מחייב זאת. לדוגמא, כאשר קופת החולים מוכנה לתת למבוטח פלוני תרופה מסוימת שאינה מחוייבת לתת עפ"י סל התרופות, היא תחשוש מתובע ייצוגי שיבקש לחייבה לתת את אותה תרופה לכל המבוטחים באותה קבוצה[33].

לדעתי, אין יסוד לחשש זה משני טעמים. חוק בב"מ מחייב לנהוג בשויון מהותי מקום שלקבוצת מבוטחים מסוימת יש בעיה רפואית זהה ופיתרון רפואי מומלץ אחיד. במקום כזה, צריך וראוי לאפשר לכל מבוטח להפוך לתובע ייצוגי על מנת לאפשר לכלל המבוטחים לקבל את אותו הטיפול הרפואי. מקום ששיקול הדעת הרפואי מחייב טיפול שונה, לא מדובר כלל באותה קבוצה. שנית, דווקא לגבי קבוצות חלשות באוכלוסיה[34], הנעדרת מודעות, כח, נגישות להליכים משפטיים ומשאבים להתמודד מול קופת החולים, עליה ערך השויון אמור להגן, יש חשיבות לאכיפה אזרחית באמצעות תובענה ייצוגית. השונות במצב הרפואי אינה צריכה לשמש כסות מלראות את היסודות הבעיה הזהים של קבוצת מבוטחים.

יתירה מכך, הפסיקה אפשרה[35] לפסוק במסגרת תובענה ייצוגית בעילה זהה, ולהשאיר את הפסיקה לגבי הסכום באופן פרטני לכל תובע. בהקשר הרפואי, ניתן להשתמש בתובענה הייצוגית ככלי להכרעה בסוגיה העקרונית של עצם הזכות לטיפול, תרופה או שרות כלשהוא, ולהשאיר לשלב הפרטני את הטיפול האישי הרצוי (המינון, הקצב וכו' בהתאם לשיקול הדעת הרפואי ביחס לכל מבוטח).

2.2 שמירה על זכויות המבוטחים ועל אוניברסליות הזכות

התובענה הייצוגית, גם בהקשר הרפואי, מאפשרת שמירה על עיקרון אוניברסליות הזכות, כאשר היא מחייבת את קופת החולים לתת את השרות לא רק למבוטחים הנמנים על הקבוצה התובעת, אלא גם על אלו שעלולים להימנות עליה בעתיד.

כוחה המחייב של התובענה הייצוגית, ולפיכך גם ההרתעה שהיא יוצרת כלפי קופת החולים, תגרום לכך שיותר מבוטחים יידעו יותר על זכויותיהם, שכן חלק מההוראות שעל בית המשפט לתת במסגרת ת' 29 היא פרסום פומבי לכל מי שעשוי להימנות על הקבוצה. בייחוד, נכון הוא לגבי זכויות שהפרט אינו טורח לעמוד עליהן בשל העדר דחיפות רפואית או שהוא "מוותר" עליהן עקב תלותו בנותן השרות הרפואי, כגון: הזכות לקבל מידע, הזכות לקבל שרות תוך שמירת כבוד האדם, הזכות להגנה על פרטיות וכיו"ב. לקופות החולים עשוי להיות אינטרס שלא לתת פומבי לזכויות מסויימות (כדי להקטין עלויות), אולם אופיה של התובענה הייצוגית יכול לסייע בסיכול אפשרות כזו.

2.3 טיב הסעד שיידרש

2.3.1 אספקת תרופות/ שרות רפואי למבוטח: תובע ייצוגי יכול לעתור לחייב את קופת החולים לספק לו תרופה מסויימת או טיפול/שרות רפואי מסויים[36], על בסיס עילה שמקורה בחוק בב"מ[37]. במקרה כזה, ספק אם ניתן להגדיר את הקבוצה עליה נמנה התובע בצורה מספיק מדוייקת שתהלום את הסעד שלו הוא דורש עבור כל חברי הקבוצה, ומנגד שעדיין ייכללו בקבוצה מספיק מבוטחים באופן שיצדיק את הגשת התביעה כתובענה ייצוגית. השונות הרפואית בין מבוטח למבוטח עשויה לסכל אפשרות כזו. ניתן להתגבר על כך בדרך של עתירה לסעד הצהרתי לעצם הזכות לקבל שרות/תרופה מסויימת, כאשר מימוש הזכות בפועל יהיה בהתאם לשיקול הדעת הרפואי הספיציפי לכל מבוטח.

2.3.2 החזרים כספיים: תובע ייצוגי יכול לעתור לחייב את המדינה/ קופת חולים להחזיר לו כספים שנגבו ממנו שלא כדין בחריגה מהוראות חוק בב"מ. כך היה בענין וינטרוב שם טענה התובעת להורות על החזר דמי הבריאות שגבתה המדינה בתקופת השביתה, כאשר המבוטחים שלמו עבור שירות שלא ניתן להם. לכאורה, תנאי אחידות הסעד הכספי עפ"י הלכת פרנקישה מאיינת את אפשרות כזו, שכן די בכך שיהא שוני מסויים בסכום בין חברי הקבוצה כדי שלא ניתן יהא לתבוע את ההחזר בתובענה ייצוגית. אולם, על סמך פסיקה שהכירה בפיצול ההליך לשני שלבים[38], כאשר בשלב ראשון נדונה עצם הזכות להחזר כספי, שהוא משותף לכל המיוצגים ע"י התובע הייצוגי, ובשלב השני גובה החזר הכספי ייקבע פרטנית, בייחוד כאשר מכלול הנתונים על התשלומים מצויים בידי הנתבע (המדינה או קופת חולים) בהחלט ניתן להרחיב את הלכת פרנקישה על מנת להכשיר את התובענה הייצוגית. בענין וינטרוב סירב ביה"ד, ע"ס הלכת פרנקישה, להכשיר את התובענה כייצוגית בנימוק שסכומי ההשבה לכל אחד מהתובעים האפשריים (שהם כלל אזרחי המדינה) שונים. לדעתי, שגה ביה"ד בכך. כאשר מדובר בתובענה כנגד המדינה, המחזיקה בידיה רישומים מדוייקים ומסודרים כמה כל מבוטח שילם עבור איזו תקופה, אין קושי כלל לברר מהו סכום ההחזר. כך היתה גם דעת המיעוט בענין אשת[39]. בניגוד להלכת פרנקישה, שם היה על כל אחד מהתובעים להוכיח את נזקו בנפרד, בענין וינטרוב אילו הוכרה זכות ההשבה, בודאי ש"הוכחת" הנזק היא ענין פשוט לחלוטין של עיון במחשבי הביטוח הלאומי[40].

פרק 3: שיקולים בבחינת כשירות התובענה להיות תובענה ייצוגית

3.1 גודל הקבוצה

התביעה הייצוגית צריכה לכלול תובעים רבים מספיק באופן שתחסוך מאות תביעות פרטניות[41]. שאלה היא בעיני, האם ראוי לדון בתביעה ייצוגית עפ"י חוק בב"מ בענין שנוגע לכלל המבוטחים[42]. במצב כזה ניתן לטעון שהפתרון צריך להיות חקיקתי או למצער ברמת שר הבריאות, ולפיכך הדרך לכך היא עתירה לבג"צ כנגד שר הבריאות או המדינה כמי שמחוייבת ליתן את שרותי הבריאות לתושביה עפ"י החוק.

3.1.1: סיווג ותיחום הקבוצה: במסגרת שיקוליו לאשר תובענה כייצוגית על ביה"ד להגדיר את הקבוצה. בסוגיות בריאות, בהן יכולה להיות שונות מהותית בין מבוטח למבוטח, תטען הנתבעת, קופת החולים, שאין אפשרות להגדיר קבוצה גדולה דיה מחד ומנגד בעלת עילות דומות/זהות הזכאיות לסעד אחיד. לדעתי, לא יהיה קושי להגדיר קבוצה או מס' קבוצות מבוטחים החולקים בעיות זהות[43], אולם סיווג הקבוצה עליה נמנים התובעים, נקשר בשאלה של משאבים מוגבלים[44] ולכן סיווג הקבוצה צריך להיות זהיר מאוד באופן שלא תהיה רחבה מדי באופן שתסכן את קופת החולים מהיכולת לעמוד במכלול התחיבויותיה ומחובתה לשמור על איזון תקציבי. ניתן לטעון, בהקשר בריאות, כי כאשר הקבוצה גדולה מדי, זהו שיקול שלא לאשר תובענה ייצוגית, כי הדבר מעיד שיש לתת לכך פתרון אחר[45].

3.1.2: נקודת הזמן בה נבחנת גודל הקבוצה: בשיקוליו יצטרך ביה"ד לבחון האם הקבוצה אותה הוא מגדיר היא קבוצת המבוטחים של היום, או גם כאלו שיימנו בעתיד; כאלו שקבלו כבר טיפול מקדים או רמת טיפול מסויימת בעבר או רק כאלו שלא. עיקרון השויון עליו עמדנו לעיל מחייב לכאורה החלה אחידה על כלל המבוטחים שיש להגדירם רק עפ"י צרכים, מאפיינים והגדרות רפואיות. נקודת הזמן היא בלתי רלבנטית. לדעתי זוהי הסתכלות מוטעית, בייחוד כאשר לנקודת הזמן יכולה להיות השלכה תקציבית גדולה מדי על קופת החולים, והפרת איזונה התקציבי.

3.2 דרך יעילה והוגנת להכרעה במחלוקת

תנאי בסיסי שביה"ד ישקול הוא שהתובענה הייצוגית הנה הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת שבין הצדדים. תנאי זה מופיע גם בכל החקיקה האזרחית הספיציפית. ניתן לטעון כי מאחר והמחוקק לא כלל הסדר ספיציפי להגשת תובענה ייצוגית בחוק בב"מ, מדובר בהסדר שלילי, המגלה את דעתו של המחוקק שסבר שבתחום זה התובענה הייצוגית אינה דרך יעילה והוגנת. חיזוק לכך, ניתן למצוא בערוצי הביקורת השיפוטית והאחרת שקבע המחוקק, כגון: נציב קבילות, מועצת הבריאות, פיקוח של ועדות הכנסת על סל התרופות וכיו"ב. ביה"ד לא סבר כך בענין וינטרוב, ולא פסל את האפשרות להגיש תביעה מחוק בב"מ.

3.2.1: מדוע אין להסתפק בעיקרון התקדים? שאלה זו אינה מיוחדת לתחום הבריאות, וניתן להעלותה כנגד כל תובענה ייצוגית. התשובה לכך היא כפולה. ראשית, לא תמיד קיים תקדים, בודאי לא לגבי התובע הראשון, ולא תמיד יכולים שאר התובעים להמתין, מבחינה קלינית, עד להכרעה שתיצור את התקדים; שנית, בתחומי הבריאות תמיד ניתן יהיה לעשות אבחון ולשלול את תחולתו של מקרה פלוני על אדם אלמוני. לפיכך, דווקא בתחום הבריאות עיקרון התקדים אינו פיתרון מספיק.

3.2.2:עדכון הסל הבסיסי בהתאם לפס"ד פרטני: ניתן לטעון כי התובענה הייצוגית אינה דרך יעילה, מאחר וניתן לעתור להורות על עדכון הסל הבסיסי עפ"י פס"ד שניתן במקרה פרטני, וע"י כך להחיל על כלל המבוטחים הנמנים על אותה קבוצה את תוצאת פסה"ד בדרך של עדכון סל התרופות. תשובה לכך היא: בדומה לעיקרון התקדים, לא תמיד יכולים המבוטחים הנמנים על הקבוצה להמתין עד לקבלת פס"ד פרטני ואח"כ לסיום ההליכים הנדרשים לעדכון הסל בהתאם לפסה"ד; שנית, החוק לא קובע חובה לעדכן את הסל הבסיסי בהתאם לפס"ד של ביה"ד שהכיר בזכות. שיקול הדעת הוא של השר וכלל לא בטוח שהוא ירצה לעשות כן על סמך פס"ד מסויים עקב אילוצי תקציב, לחץ של קופות החולים ו/או של האוצר, והתלות של ההליך, בייחוד כאשר מדובר בהוספת תרופה לסל, באישור הממשלה. דווקא המציאות[46] הוכיחה כי סל התרופות נשאר ללא שינוי, ועדכונו הפך להיות חלק מהסחר-מכר הפוליטי של תקציב המדינה מידי שנה[47], וזה נימוק כבד משקל שלא להשאיר את זכויות המבוטחים לחסדיהם של הפוליטיקאים, בייחוד כאשר מדובר בזכויות עפ"י חוק שהמדינה מחוייבת לתתם לתושביה. מנגד, ניתן להסכים עם הטענה[48] שביה"ד ייאלץ לקחת בחשבון את דילמת המשאבים המוגבלים בשיקוליו האם לאשר תובענה כייצוגית, ובאיזה היקף[49].

3.2.3:חובת ההגינות המנהלית: מאחר וקופת החולים, כך ניתן לטעון, כפופה לחובות ההגינות המנהלית מכח מעמדה "כנאמן של הציבור, שחובתה להגשים את האינטרס של הכללביושר ובתם לב…לרבות הזכות החברתית לשרותי בריאות"[50], הרי משייפסק במקרה מסויים כי עליה לספק שרות/תרופה מסויימים או החזר כספי כלשהו, היא תחיל את אותה פסיקה על כל מי שנמנה על קבוצה זו, אף ללא צורך בפסיקה מחייבת במסגרת תובענה ייצוגית. טיעון כזה הועלה בענין אשת והתקבל על דעת הרוב של הש' בייניש[51] כנימוק המצדיק אי-הכשרת תובענה ייצוגית נגד המדינה. אני שותף לחששות דעת המיעוט אותן ציטטה הש' בייניש בענין אשת לפיה קופת החולים עשויה לטעון לשוני בין המקרים, על מנת לחמוק מהחלת תקדים מסויים על כלל הקבוצה, והטענות לשוני בהקשרים רפואיים יכולים להיות רבות ומגוונות. כמו כן, טיעון זה מתעלם מהמקרה שבו כלל לא יהיה מקרה בוחן ראשוני בשל העדר אינטרס דיו ליחיד להתמודד מול קופת חולים, בייחוד בכל הנוגע לסוגיית תשלומי השתתפות נמוכים עבור תרופות, או עניינים כספיים קטנים יחסית עבור היחיד, אך גדולים מאוד עבור קופת החולים[52].

3.2.4:אופיה הציבורי של קופות החולים: על אף שקופות החולים אינם מוקמים מכח הדין, מעת חקיקתו של חוק בב"מ הן פועלות מתוקף הדין ולפי הדין[53], ומשכך חלים עליה כל כללי המשפט המנהלי החלים על גוף ציבורי. ניתן לטעון, בייחוד כאשר מדובר בזכות לבריאות שהוכרה[54] כזכות חברתית של הפרט, כי קיים ערוץ פשוט וזול לפרט במקום התובענה הייצוגית והיא פנייה לבג"צ, בייחוד כאשר בג"צ הרחיב את זכות העמידה גם לתובע ציבורי, ואפשר גם לארגונים וגופים ציבוריים לעתור אליו. גם טיעון זה הועלה בדעת הרוב בענין אשת כנימוק נוסף נגד תובענה ייצוגית כנגד הרשות הציבורית. הש' אלון[55] פסל את האפשרות להכניס במסגרת התובענה הייצוגית גם עילות מהמשפט המנהלי. לדעתי, אין טיעון זה משכנע דיו כדי לשלול את התובענה הייצוגית וזאת מהטעם ששיקול הדעת הבג"צי שונה במהותו משיקול הדעת של ביה"ד, ובייחוד לאור העובדה שבג"צ אינו פורום ראוי לליבון ושמיעת ראיות, שיכולות להיות נדבך חשוב בפסיקת ביה"ד. עם זאת, בסוגיות עקרוניות הנוגעות לעצם זכות מסוימת מכח חוק בב"מ, שעיקרן משפטיות ואינן מחייבות שמיעת ראיות, ביה"ד יכול לקבוע במסגרת סמכותו האם לאשר את התובענה הייצוגית, כי הדרך הראויה יותר היא פנייה לבג"צ.

3.2.5: אכיפה ופיקוח חלופיים מכח חוק בב"מ: ניתן לטעון כי המטרות המצדיקות את התובענה הייצוגית עליהן עמדנו בפרק 1.4 לעיל אינן מצדיקות תובענה ייצוגית מכח חוק בב"מ, הואיל וחוק הבב"מ עצמו קבע דרכי אכיפה, פיקוח ומתן סעדים כוללים מיוחדים לתחום הבריאות. לדוג': כפיפות קופות החולים לעקרונות החוק של שויון, עזרה הדדית, הגינות, העדר אפליה וכיו"ב וכן הוראות ספיציפיות הנוגעות למתן שרותים; סל בסיסי אחיד; ניתוק הקשר בין תשלום דמי הביטוח לשרות שיינתן; קביעת כללי ניהול; פיקוח ובקרה פיננסיים; כפיפות למבקר המדינה; חובת איזון תקציבית; חובת פרסום זכויות לעמיתים; הצורך באישור שר הבריאות לפעולות מסויימות; וכן פיקוח פרלמטרי גדול יחסית. לדעתי, פיקוח מנהלי-ציבורי אינו צריך להוות תחליף לערוץ פיקוח משפטי פרי יוזמת הפרט.לשני סוגי הפיקוח יש מאפיינים שונים, ושיטות עבודה שונות, ויש לאפשר את קיומן במקביל, ולא האחד חלף האחר, ולפיכך לא הייתי מייתר את התובענה הייצוגית בנימוק זה.

3.2.6: אינטרס הפרט בבריאותו: החשש שמא הפרט לא יעמוד על זכותו מול התאגיד הגדול, בשל האינטרס הקטן שיש לו בהחזר כספי שולי, כמצדיק תובענה ייצוגית, כמעט ולא קיים כאשר הפרט חושב על בריאותו; בעניין זה, יש להניח, שהפרט לא יחסוך כל מאמץ, ולא יירתע מלנקוט בהליך משפטי כדי לזכות בתרופה לה הוא זקוק או שרות רפואי הנוגע לבריאותו, ולכן, עפ"י טענה זו לא מוצדק בתובענה ייצוגית בתחום הבריאות. לדעתי, טענה זו תהיה מוגבלת אך ורק למקרים הרפואיים של הצלת חיים מיידית, ולא ביחס לעלויות תרופות של רפואה מונעת (כגון: חיסונים, או תרופות רגילות) או שאי נטילתן לא יסכן את חיי הפרט בטווח המיידי אולם יגרום נזק בעתיד. טענה זו, גם לא תהיה נכונה, בכל הקשור להחזרים כספיים או גביית תשלומים שלא כדין, ודוקא בתחום הבריאות יש חשש כבד שמא הפרט הזקוק לתרופה מסויימת יירתע מלנקוט בהליך משפטי כאשר עלות התרופה היא נמוכה יחסית, ולא מסתכמת בעשרות/מאות אלפי ₪ בחודש. לכן, גם נימוק זה מוגבל בהיקפו.

3.4 בעיית המשאבים המוגבלים וסדרי עדיפויות

מערכת הבריאות סובלת מדילמה אינהרנטית של משאבים מוגבלים[56] המחייבת קביעת סדרי עדיפויות. הכרה בתובענה ייצוגית בתחומי הבריאות עליהן מופקד חוק בב"מ, ניתן לטעון, עלולה לגרום לאחד משתי בעיות שאף אחת מהן אינה רצויה: או שביה"ד עשוי להגיע לפס"ד המחייב את קופות החולים לתת שרות /תרופה לכל חברי הקבוצה, מבלי לקחת בחשבון את היכולת הפיננסית של קופות החולים לעמוד בכך, והשפעת פסיקה כזו, על מכלול התחיבויותיה, או שביה"ד ייאלץ להיכנס, במסגרת שיקוליו האם לאשר תובענה ייצוגית או לא, גם למכלול השיקולים שנשקלים ע"י הגופים המנהליים (כגון: ועדת הטכנולוגיות, מועצת הבריאות, שר הבריאות וכו') הרלבנטיים בבואם להחליט האם להוסיף שרות / תרופה ובאלו תנאים (הגבלות כמות את הגבלות קליניות), ובמקרה כזה ניתן לטעון חורג ביה"ד מסמכותו אל תחומי הסמכות של רשויות אחרות.

יתירה מכך, ניתן לטעון, חשש מתובענה ייצוגית עשוי לחזק את הרתיעה של קופת החולים מלאמץ גישת חסד ראויה, גישה של צדק לפנים משורת הדין, גם מקום שהדין לא מחייב אותה לספק תרופה או שרות מסויים, שכן אז היא "תיתפס" בהסכמתה לתת לפלוני ותיתבע לתת לכל הקבוצה הרלבנטית. דבר זה יגביל מאוד את שיקול הדעת – הרפואי והאחר – של קופת החולים במסגרת אילוצי התקציב שלה וסדרי העדיפויות.

אכן החשש מוצדק, אך יש בו מידה מסוימת של ספקנות בביה"ד ובשיקול הדעת שלו. לדעתי, ראוי לאמץ גישה הנותנת יותר שיקול דעת לביה"ד וסומכת על זהירות היתר שהוא ינהג כאשר הוא מחליט האם לאשר תובענה כייצוגית אם לאו, בייחוד כאשר עסקינן בתחומי סמכות של רשויות אחרות, המופקדות על שמירת איזון תקציבי בחוק בב"מ ויכלתן של נותני השרותים לעמוד במכלול התחיבותיהם. דוקא הפסיקה[57] עד כה, הוכיחה שביה"ד יודע להיזהר.

סיכום ומסקנות

העובדה שחוק בב"מ לא קבע הסדר ספיציפי להגשת תובענות ייצוגיות אין בה כדי לשלול אפשרות כזו מכח התקנות הכלליות והפסיקה שהתגבשה בנושא. תובענה ייצוגית בתחומי חוק בב"מ יכולה לסייע בקידום עקרונות עליהם מושתת החוק, ולהרתיע את קופות החולים מפגיעה בזכויות מבוטחים.

יישום העקרונות והתנאים של התובענה הייצוגית בתחום הבב"מ יהיה מורכב וקשה יותר אך לא בלתי אפשרי. השונות הרפואית שעשויה להיות בין מבוטח למבוטח תקשה מאוד על קביעת קריטריונים להגדרת הקבוצה, תיחומה, וכן טיב הסעד שראוי להיות מוכשר במסגרת התובענה הייצוגית. טיעונים שונים שלכאורה היו יכולים לשלול את תחולת התובענה הייצוגית בתחום הבב"מ, ע"י קביעה שהתובענה אינה דרך הוגנת וראויה להכרעה במחלוקת, מצמצמים את קשת המקרים הראויה להידון בתובענה ייצוגית, אך לא שוללים אותה לחלוטין. בייחוד בכל הנוגע לזכויות שעליהם מבוטחים אינם נוהגים "לצאת למלחמה", כגון: הזכות לדעת, דמי השתתפות, תרופות מונעות וכיו"ב, אין תחום הבריאות שונה מתחומים אחרים בהם מצא המחוקק לקבוע הסדר של תובענה ייצוגית (כגון הגבלים עסקיים, חוזה ביטוח וכו'). כך הוא המצב גם בתחומים שבהם קופות החולים נוהגות יותר כתאגיד מסחרי, ופחות כגוף ציבורי (כגון: בתחומי השב"נ ולא לגבי הסל הבסיסי).