זכות ההסתלקות ונושי היורש-חייב בהליכי פשיטת הרגל

ראשי פרקים:

מבוא: הצגת השאלה לדיון

א. זכות ההסתלקות – מהי?

1. חשיבות סיווגה של זכות ההסתלקות
2. נגטיביות זכות ההסתלקות ועבירות מול המירות הזכות
3. למי מוקנית הזכות כאשר היורש-חייב בפש"ר?

ב. הסתלקות חייב בפש"ר – אפשרויות סיווג עפ"י הדין

1. הסתלקות כהעדפת מרמה לפי ס' 98 לפקודת פשיטת הרגל
2. הסתלקות כהענקה אסורה לפי ס' 96 לפקודת פשיטת הרגל
3. הסתלקות כחוסר ת"ל

ג. פתרונות אפשריים

1. זכות ההסתלקות עוברת לנאמן / ויתור עליה כנכס מכביד
2. זכות ההסתלקות נותרת בידי החייב-היורש ללא סייג
3. הותרת זכות ההסתלקות בידי החייב-היורש אך הכפפתה לאישור ביה"ש – ס' 6(ג) לחוק הירושה
4. אין כלל ז' הסתלקות, הליכי הפש"ר יוצרים מחסום משפטי בדומה לעיקול עפ"י ס' 7 לחוק הירושה

מבוא: הצגת השאלה לדיון

סעיף 6 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965[1] קובע את זכותו של יורש להסתלק מחלקו בירושה – בין עפ"י דין ובין ממנה עפ"י צוואה. בכך עיגן החוק את העיקרון שלא כופים על אדם לקבל נכסים שהוא אינו חפץ בהם. סעיף 6(ב) לחוק הירושה קובע שעם ההסתלקות, רואים במסתלק כמי שלא היה יורש מלכתחילה, ובכך מאויינת תוצאת עיקרון הנפילה המיידית של העזבון המעוגן בסעיף 1 לחוק הירושה ומכוחו נכסי העזבון עברו ליורשי המנוח מייד עם מותו. כאשר המסתלק הנו חייב בפשיטת רגל מתנגשת זכותו של המסתלק עם אינטרסי נושיו לנשות בנכסיו ולהביא לפרעון חובו אליהם.סעיף 42 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם – 1980 (נוסח חדש)[2] קובע כי משהוכרז חייב כפושט רגל[3] מוקנים כל זכויותיו לנאמן שהתמנה לו עפ"י הפקודה. מאחר ותוצאת ההסתלקות הנה ויתור על נכסי המסתלק מכח העזבון, עולה השאלה האם רשאי פוש"ר להסתלק מירושתו על מנת להבריח נכסים המגיעים לו מידי נושיו[4].

ענינה של עבודה קצרה[5] זו היא במתח שנוצר עקב התנגשות שני העקרונות: מחד איון תוצאת עיקרון הנפילה המיידית ומנגד הקניית הזכויות לנאמן בנכסי החייב-פוש"ר-יורש. תחילה אבחן את טיבה של זכות ההסתלקות והשלכת סיווגה על התוצאות האפשריות, סוגיה שבתי המשפט לא דנו בה כלל[6]. אבחן את אפשרויות הסיווג של הסתלקות יורש בפש"ר[7] ואבחן פתרונות משפטיים אפשריים למצב זה[8].

פרק א: זכות ההסתלקות – מהי?

האפשרות שהדין נותן ליורש להסתלק מעזבון מכיר בעיקרון שאין לחייב אדם לקבל ירושה בניגוד לרצונו. לאדם יכולות להיות סיבות שונות שלא לירש[9]. מהי טיבה של אפשרות זו שהדין מעמיד? האם מדובר ב"זכות" ואם כן מה טיבה של אותה זכות?

1. חשיבות סיווגה של זכות ההסתלקות: לסיווג זכות ההסתלקות יש משמעות מרחיקת לכת ביחס להיקף ההגנה שאנו נרצה לתת לאותה זכות[10]. מכח עיקרון הנפילה המיידית הופך היורש להיות בעל זכויות קנינות בנכסי המוריש, בהסתלקותו מהירושה מבטל המסתלק את זכויותיו הקניניות בנכסים מוחשיים שכבר הוקנו לו במות המוריש. בין אם הוא מסתלק סתם ובין אם הוא מסתלק לטובת אדם פלוני[11] פעולת ההסתלקות גורמת להעברת נכסי היורש לאנשים אחרים. ניתן לטעון, בהתעלם מתוצאתה הקנינית, כי זכות ההסתלקות הנה זכות דיונית-פרוצודרלית, או זכות אישית[12] של היורש שלא לירוש, והנכסים מועברים ליורשים האחרים ישירות מהמוריש.טענה כזו תסמוך על העיקרון שההסתלקות גורמת לכך שהיורש נחשב כמי שלא ירש מלכתחילה. טענה זו מתעלמת מתוצאת עבירות הזכויות הקניניות של היורש ליורשים אחרים, והיא תהיה חלשה ביותר כאשר ההסתלקות תהיה לטובת אדם מסויים, שאז מגלה המסתלק הרבה מעבר לאי-רצונו לירוש, אלא גם שפלוני אחר יירש במקומו.

ס' 42 לפקודת פשיטת הרגל קובע כי נכסי החייב יוקנו לנאמן ולא זכויותיו. ס' 1 לפקודת פשיטת הרגל מגדיר את המונח "נכס"[13] הגדרה רחבה מאוד והיא כוללת גם זכויות – "…בין הווים ובין עתידיים, בין מוקנים ובין מותנים, הנובעים מנכסים כאמור או כרוכים בהם"[14]. ס' 85 (2) לפקודת פשיטת הרגל שענינו נכסים בני חלוקה העומדים לתשלום חובות החייב קובע כי נכסי פשוט הרגל יכללו גם את "הכח להפעיל זכות לגבי נכס, או לנקוט הליכים לשם הפעלת הזכות בדרך שהיה יכול פושט הרגל להפעיל לטובתו בתחילת פשיטת רגלו או לפני הפטרו". המסקנה העולה משילוב הגדרת נכס שבס' 1 עם הוראת ס' 85(2) לפקודת פשיטת הרגל היא שללא קשר לסיווגה של זכות ההסתלקות, ואף אם נאמר שמדובר בזכות אישית של החייב, או זכות להפעיל כח משפטי נגטיבי בעיקרו ביחס לנכסים שהוא יורש, או אפילו רק זכות נגזרת הנובעת מעצם ירושת הנכסים עקב מות המוריש, הכח המשפטי או הזכות הזו, ללא קשר לסיווג זכות ההסתלקות, נחשבת ל"נכס" לענין פשיטת הרגל, ומשכך אין נפקות מעשית לסיווגה של זכות ההסתלקות. ואף אם נטען כי זכות ההסתלקות אינה "זכות" כלל[15] אלא רק "כח משפטי", במהותו נגטיבי, שמעניק הדין ליורש, עדיין לצורך דיני פשיטת הרגל, כח זה שהדין מעניק ליורש הנו "נכס" בר חלוקה בפשיטת רגל.

2. נגטיביות זכות ההסתלקות ועבירות מול המירות הזכות: ניתן לטעון כי מאחר ודיני פשיטת הרגל מתענינים בהיבט הרכושי של נכסים וזכויות החייב[16], השאלה הראויה היא לא האם זכות ההסתלקות הנה זכות קנינית, אלא האם היא זכות רכושית[17], במובן זה שהיא משפיעה על היקף רכושו של החייב. בהיבט זה, אין ספק כי ההסתלקות משפיעה על היקף רכושו של החייב במובן זה שהיא גורעת ממסת הרכוש רכוש שהחייב ירש, ולפיכך הזכות היא בעיקרה נגטיבית, ועדיין תיוותר השאלה האם זכות שהיא בעיקרה נגטיבית הנה "זכות"[18]. לדעת דויטש[19], זכות נגטיבית בלבד, אף אם היא יציר הדין, אינה יכולה לבדה, ללא יסוד פוזטיבי להוות זכות קנינית, משום שאין בזכות נגטיבית "עצמאות ומיידיות" שיש בזכות הקנינית. אף בית המשפט סבר[20] כי זכות נגטיבית מסוגה של זכות דיירות מוגנת, שהיא בעיקרה זכות נגטיבית, שכן לדייר עומדות רק חסינויות[21], אינה יכולה להיות זכות קנינית.

זכות הדיירות המוגנת, כמו זכות ההסתלקות, אף היא יציר הדין בלבד. בענין עו"ד דב הרט נ. פינקלשטיין[22] נטען כי זכות הדיירות המוגנת אינה מוקנית לנאמן הואיל ומדובר במעין "נכס אישי"[23] וכשם שפושט הרגל אינו יכול להעביר את הזכות לאחר כך גם הנאמן לא יכול כן. לדעתי, עבירות הזכות אינה מבחן הולם לבדיקת טיב הזכות בפשיטת רגל. טעם אחד לכך הוא שעבירות הזכות אינה תנאי הכרחי לקניניותה[24]. טעם אחר הוא שמבחינת הנושים בפש"ר הסוגיה החשובה ביותר אינה עבירות אלא המירות בכסף[25]. ככל שהזכות הנה המירה וניתן לקבל עבורה תשלום כלשהוא, יש לנושים ולנאמן אינטרס שהזכות תהיה נכס בר חלוקה בפש"ר. בענין דב הרט נ. פינקלשטיין קיבל בית המשפט את הדעה כי זכות השכירות המוגנת אינה חלק ממאסת הנכסים העומדים לחלוקה בין נושי החייב, אולם כאשר החייב ויתר מרצונו על זכות זו כנגד דמי מפתח, או במילים אחרות, כאשר היתה המירות בכסף, קבע בית המשפט שדמי המפתח הם נכס בר חלוקה ומוקנים לנאמן.

זכות ההסתלקות, כמו זכות הדיירות המוגנת, היא נגטיבית במהותה, דהיינו שוללת כפיית נכסים על החייב בפש"ר. היא אינה עבירה במובן זה שהחייב בפש"ר אינו יכול להעניק לאחר, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, את הזכות להסתלק מחלקו בירושת המוריש. לכאורה, היא גם אינה המירה, שכן ככל שהחייב מסתלק כנגד תמורה כלשהיא אנו נמצאים בתחום ס' 7 לחוק הירושה שענינו עסקאות בזכות היורש, ובמקרה כזה בודאי שהנאמן בפש"ר זכאי לכל תמורה שהחייב קיבל. זכות ההסתלקות עצמה, בנפרד מהרכוש שאליו היא מתייחסת, אין לה ערך המיר כלשהוא. גם כאשר התמורה היא נסתרת ומעורפלת או שאינה בכסף, כמו התחיבות האח בענין סיטין "להבטיח את עתיד ילדיו" של החייב, עדיין התמורה לא ניתנת ביחס לזכות ההסתלקות אלא ביחס לתוצאה המשפטית של הישארות נכסי המוריש בידי מי שהסתלקו לטובתו.

3. למי מוקנית הזכות כאשר היורש-חייב בפש"ר? לכאורה התשובה ברורה – לנאמן, מכח ס' 42 לפקודה. כך על פני הדברים. אולם, ניתן לטעון כי זכות ההסתלקות היא זכות נלווית לסטטוס אישי של היורש, ורק למי שנמצא בסטטוס של יורש. כשם שחייב בפש"ר לא משנה את מעמדו האישי[26] עקב הליכי הפש"ר, וזכויותיו מכח הסטטוס האישי אינן נפגעות, כך גם להליכי הפש"ר אין, ולא צריכה להיות, השפעה על זכויות הנובעים מסטטוס החייב-בפש"ר. טענה זו, למרות הקסם שבה, אינה נכונה לדעתי. השאלה אינה הסטטוס אלא ההיבט הרכושי של הסטטוס האישי בו מצוי החייב. כל זכות שיש לה היבט רכושי שיש בו כדי להשפיע על היקף הנכסים העומדים לחלוקה, היא "נכס" במובן ס' 1 לפקודה, וככזו היא מוקנית לנאמן. גם כאשר הזכות נובעת מסטטוס אישי של החייב, בין כיורש ובין מכח דיני המשפחה[27], אם יש לה היבט רכושי היא ענין לפשיטת הרגל ולנושים בו. כשם שהפקודה מאפשרת תביעת כספי מזונות שמקור חיובם הוא בין האישי ובסטטוס החייב, כך גם זכויות הצומחות מהדין האישי או סטטוס החייב, שענינן רכוש החייב או השלכות על הרכוש, צריכות להיות חלק ממסת הרכוש של החייב-בפוש"ר.

ניתן לטעון כי לנושים אין אינטרס ליגיטמי בזכויות, אף רכושיות, שצמחו לחייב עקב מות המוריש הואיל ונושי החייב, לפני פשיטת הרגל, כלכלו צעדיהם ונתנו אשראי לחייב על סמך נכסיו שלו, מבלי לקחת בחשבון נכסים שלא היו ידועים להם בעת העסקה, ולפיכך אין להם זכות למנוע מהחייב להסתלק מירושתו[28]. לפי הטענה, למעשה הנושים נהנים מ"מתת שמים" שנפלה באקראי לידי החייב, שהם כלל לא ידעו שהיא תגיע לידו, ולפיכך אין להם זכות ברכוש שהתקבל עקב הירושה. טענה זו אינה מביטה על זכות ההסתלקות אלא על התוצאות הרכושיות שלה. עם כל הכבוד, הטענה אינה נראית לי. טעם אחד הוא שהטענה מנסה לבצע צדק חלוקתי לפי רמת הקצאת הסיכונים שהצדדים (כל אחד מהנושים והחייב) ראו לנגד עיניהם לפני פשיטת הרגל. באותה מידה ניתן לטעון שנושה שראה כי חייב שלו מרוויח הרבה, הסכים לתת אשראי גדול על סמך יכולת החזר חודשית גבוהה לא יכול היה לצפות שהחייב יעבור ת"ד וייהפך חסר כלי ונעדר יכולת השתכרות. אף צד לא יכול לחזות מראש את מכלול השינויים לרעה או לטובה שיחול במצב החייב, ולפיכך פשיטת הרגל מתייחסת לנכסי החייב כפי שהם בעת הליכי הפש"ר. שנית, בהחלט ייתכן כי הנושים לקחו בחשבון נכסים שיגיעו לחייב עקב ירושה, שכן מוות הוא דבר וודאי שיקרה לכל אדם. מה שלא יכולים הנושים לצפות הוא דווקא את ההסתלקות מהירושה.

העולה מהאמור, כי לאור ההיבט תוצאתי-רכושי של הסתלקות החייב-היורש, לנושי החייב באמצעות הנאמן חייבת להיות שליטה ובקרה על יכולת החייב להסתלק. על האפשרויות השונות נדון בפרק ג' להלן.

פרק ב: הסתלקות החייב בפש"ר – אפשרויות סיווג עפ"י הדין

נדון בשלוש אפשרויות[29]: הסתלקות כהעדפת מרמה לפי ס' 98 לפקודה; הסתלקות כהענקה אסורה לפי ס' 96 לפקודה; הסתלקות כחוסר ת"ל.

1. הסתלקות כהעדפת מרמה: ס' 98 לפקודה קובע שאם חייב בפש"ר העדיף נושה פלוני או ערב לחובו של נושה פלוני במשך 3 חודשים שקדמו לבקשת הפש"ר, הנאמן רשאי לעתור לביטול העדפת מרמה[30] זו. ס' 98 לפקודה אוסר העברת נכסים, שעבודם תשלום כסף נטילת התחיבות או נקיטת הליך משפטי או כניעה ע"י החייב להליך משפטי שהוגש כנגד החייב. לדעתי, אין ספק כי הסתלקות הנה "הליך משפטי", ולו מן הטעם שהנה הליך שהוא יציר הדין שרשאי יורש לבצע. ס' 98 לפקודה דורש "כוונה"[31] להעדיף נושה מסויים.

הסתלקות אפשרית או כהסתלקות כללית (ללא נקיבה לטובת מי) או הסתלקות לטובת בן זוג, ילד או אחי המוריש כאמור בס' 6(ב) סיפא לחוק הירושה. לס' 98 תהיה תחולה במקרים העונים על התנאים הבאים: א. שההסתלקות בוצעה 3 חודשים לפני הבקשה לפש"ר.תנאי זה ניתן לבדוק כרנולוגית באופן פשוט יחסית. ב. שהנהנים מההסתלקות הנם חלק מנושי החייב או ערבים לחובות החייב. אם נניח היתה הסתלקות כללית והיורש הנותר אינו נושה או ערב, לא יחול ס' 98. גם תנאי זה ניתן לבדיקה עובדתית פשוטה יחסית. ג. שהחייב הסתלק מתוך כוונה להעדיף את היורש-הנותר שהוא גם נושה. נטל הראיה לכך הוא על הנאמן. לדעתי, במקרים רבים בהם היורש-הנהנה הוא בן משפחה קרוב, לא יקשה להוכיח כוונה להעדיף נושה/ערב בן משפחה על פי נושה רגיל. כך לדוגמא, בענין סיטין, לו היתה הסתלקות במסגרת הליכי פש"ר, לא היה קשה להוכיח כוונה של החייב להעדיף את אחיו על פני גרושתו. הפסיקה לא השתמשה בסעיף זה כדי לפסול הסתלקות, משום שהסעיף אינו נועד לטפל בהברחת נכסים מפני נושים.

2. הסתלקות כהענקה אסורה לפי ס' 96 לפקודה: ס' 96(א) לפקודה מאפשר לבטל הענקות מצד החייב שנעשו בתקופה של שנתיים[32] מיום הפש"ר. תנאים לתחולת הסעיף כי הנכסים המוענקים יהיו של החייב עצמו; שההענקה תהיה ע"י החייב; ושתהיה הענקה[33].

המונח הענקה פורש באופן רחב ולמעשה כולל מתנה, שעבוד, משכון או שעבוד אחר, ויתור על חוב, ויתור על זכות תביעה וכל דבר שיש לו משמעות כלכלית של הפעולה מבלי "להתגדר בדקויות פרומליות"[34]. בית המשפט בענין עו"ד רונית ורנר – נאמן נ. עזבון המנוחה רחל אבני ז"ל[35] אימץ את ההגדרה הזו, ומכוחה ראה בהסתלקות החייב בפש"ר "הענקה" לפי סעיף 96 (א) לפקודה בקבעו "ההסתלקות היא ויתור על זכות ומבחינה כלכלית כמוה כמתנה של המסתלק למי שנהנה מההסתלקות.היא בגדר "הענקה" שבסעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל"[36].

לדעתי, הבעיתיות בהחלת ס' 96(א) לפקודה היא בתנאי שהנכסים יהיו של החייב בפש"ר. מאחר וההסתלקות מאיינת מעיקרה את בעלות החייב בנכסים שירש, למעשה יש מקום לטענה שההסתלקות גורמת להעברת הנכסים לנהנה ישירות מהמוריש לנהנה ולא מהחייב-היורש. עמד על כך פרו' טדסקי "האדם שלטובתו נעשתה ההסתלקות יקבל את זכותו הודות למוותר אך לא ממנו. יקבל אותה במישרין מן המוריש וירכוש אותה רכישה מחמת מיתה"[37]. בענין עזבון אבני ז"ל דחה בית המשפט קו חשיבה זו בקבעו כי שמעשה ההסתלקות עצמו אסור[38]. במילים אחרות, בית המשפט ראה במעשה ההסתלקות עצמו אקט משפטי עצמאי ונפרד האסור עפ"י פקודת פשיטת הרגל, אולם בית המשפט לא התמודד עם השאלה המושגית האם מעשה ההסתלקות היא זכות, מה סיווגה ודינה. בית המשפט נתפס לתוצאה המשפטית-רכושית של ההסתלקות, תוך שהוא קובע שכאשר נעשה מעשה ההסתלקות היו כבר זכויות הירושה בידי החייב.

ענין אחר, הוא שההענקה תהיה ע"י החייב. מעשה ההסתלקות גורמת להעברת נכסים ישירה מהמוריש לנהנה מההסתלקות, זוהי הנפקות של הוראת החוק הקובעת שיראו אותו כמי שלא ירש מעולם. אמנם נכון הוא שעובר להסתלקות היו הנכסים בידי החייב-המסתלק, אולם ההסתלקות לא גורמת להעברת הנכסים ממנו לנהנה, אלא מהמוריש לנהנה.

3. הסתלקות כחוסר ת"ל: ביה"ש העליון בענין סיטין וגם ביה"ש המחוזי בענין עזבון אבני קבעו כי הסתלקות מירושה על מנת להבריח נכסים מנושים היא פעולה משפטית בחוסר תם לב[39], ופסלו את ההסתלקות. בית המשפט בוחר במתכוון לבחון את ההסתלקות – זכות שהיא יציר חוק הירושה – בשיקולים ונסיבות שמחוץ לגידרי חוק הירושה[40]. עם כל הכבוד הראוי, נראה לי שפנייה לעיקרון תה"ל הכללי כבסיס לצמצום זכות יציר הדין שעה שהדין הספיצפי – חוק הירושה – לא מאפשר זאת, אינה ראויה. טעם אחד לכך הוא שמקום שהמחוקק ביקש להגביל זכויות בחוק הירושה הוא עשה זאת מפורשות בהוראת חוק בחוק הירושה עצמו, כגון: הסתלקות של קטין או פסול דין[41]; שלילת ההסתלקות כאשר הוטל עיקול ע"י נושי היורש[42]; וכך גם לגבי זכויות אחרות בחוק הירושה.

טעם אחר, מהותי ועיוני יותר הוא, שפסילת ההסתלקות ע"י קביעה שמדובר בפעולה חסרת ת"ל הנה למעשה דרך לעקיפת המתח המושגי בין הוראת חוק הירושה הקובעת שההסתלקות מאיינת את הירושה מלכתחילה, לבין הרצון לשמר נכסים בידי החייב-בפש"ר על מנת להגן על הנושים. הדרך הראויה להגן על אינטרס הנושים במקרה שבו קיים מתח בין שני עקרונות הנובעים מדינים שונים הוא תיקון חקיקה, או פתרון משפטי יצירתי יותר[43]. בית המשפט עצמו, בענין סיטין, עומד על כך שהדין האמריקאי נותן מענה לאיזון האפשרי בין נושים לחייב בסיטואציה של הסתלקות מתוך מטרה להבריח נכסים, במסגרת דיני העברות המרמה. בדין הישראלי, נעדר הסדר דומה, וכפי שראינו לעיל ס' 96(א) לא פותר את המתח הקיים בין שני העקרונות. עיקרון תה"ל, יכול לשמש אכסניה[44] לא רק להסתלקות מתוך מטרה להבריח נכסים, אלא גם להרבה מטרות אחרות. טעם נוסף הוא, שפסילת הסתלקות כחוסר ת"ל מניחה שכל הסתלקות, שבהכרח מוציאה נכסים מידי החייב, היא חסרת ת"ל כל עוד לחייב יש נושים, והחייב הוא שצריך להוכיח את תה"ל שבהסתלקות. ומה אם היו לחייב סיבות טובות אחרות להסתלקות? יתירה מכך, אם המטרה היא הגנה על הנושים במצבים בהם החייב-המסתלק הוא פוש"ר, דרך אפשרית היא לשלול מלכתחילה מהחייב את היכולת להסתלק, ולא לאפשר לו להסתלק ורק לאחר מכן לקבוע שההסתלקות אינה תקפה.

עמדתי על חסרונות כל אחת מהאפשרויות הסיווג של ההסתלקות; דווקא בזו שנבחרה ע"י בית המשפט יש יותר בעייתיות. אעבור להציע פתרונות אפשריים במצב הדין הקיים[45].

פרק ג: פתרונות אפשריים

הפתרונות האפשריים שידונו הם:העברת זכות ההסתלקות לנאמן;הותרת זכות ההסתלקות בידי החייב;הותרת הזכות בידי החייב והכפפתה לאישור בית המשפט;איון זכות ההסתלקות.

1. העברת זכות ההסתלקות לידי הנאמן:ניתן לטעון שהואיל וז' ההסתלקות הנה "נכס" כהגדרתו[46] בס' 1 לפקודה, זכות זו עוברת, כמו יתר נכסי החייב בפש"ר לנאמן. במקרה שבו החייב בפש"ר יורש נכסים על תנאי[47] הנאמן, הנכנס בנעלי החייב בפש"ר, יצטרך לקיימם כתנאי לקבלת הנכסים, או לחילופין לבקש לוותר עליהם כ"נכסים מכבידים" מכח ס' 115 לפקודה[48]. בכל מקרה, הנאמן לא יוכל להפעיל את זכות ההסתלקות בהליך הפרוצודרלי הפשוט שקובע ס' 6 לחוק הירושה, שכן הסתלקות כזו, אף משיקולים לגיטימיים, מחייבת אישור בית המשפט של פש"ר, מאחר ומשמעה הוא ויתור על נכסים היכולים להגיע לקופת הכינוס, ואז צפוי בית המשפט לבחון את הפעלת ז' ההסתלקות ע"י הנאמן באותם שיקולים המופעלים לגבי ויתור על נכס מכביד. במילים אחרות, העברת זכות ההסתלקות לנאמן, אין לה כל נפקות מעשית, שכן גם בלעדיה, עוברים נכסים שירש החייב לידי הנאמן, ובמידה והוא רוצה "להסתלק" מהם, הוא יכול לעשות כן בדרך של ויתור עליהם כנכס מכביד, אם הם אכן כאלו.

הבעיתיות באפשרות זו היא שהעברת ז' ההסתלקות לנאמן מניחה שלז' ההסתלקות יש מעמד עצמאי כ"זכות", וכי זכות זו הנה עצמאית ללא קשר לנכסים שהוקנו לנאמן מעצם ירושתם ע"י החייב. קשה לראות כיצד לנאמן מוקנים לא רק נכסי החייב אלא גם "זכות" שצומחת מעצם מעמדו של החייב כיורש. ניתן לטעון כי הנאמן מקבל רק את הכח על ההיבט הרכושי של ז' ההסתלקות, אולם לדעתי, זה מלאכותי מדי ומיותר לאור אפשרות הנאמן "להסתלק" מנכסים בדרך של ויתור על נכס מכביד. לו יכול היה הנאמן להסתלק מנכסים מכבידים בדרך של ויתור על נכסים עקב ירושה ללא אישור בית המשפט[49], בדרך הפשוטה השמורה ליורש עפ"י ס' 6 לחוק הירושה, ייתכן והיתה נפקות מעשית להעברת זכות ההסתלקות לידי הנאמן. אם כך, אפשרות זו אינה הולמת את הדין המצוי והרצוי, ויש בה קושי עיוני-מושגי בהבנת טיב ז' ההסתלקות.

2. הותרת זכות ההסתלקות בידי החייב-היורש ללא סייג: בתי המשפט פסלו אפשרות זו[50] וזאת בשל ההיבט הרכושי-תוצאתי של ז' ההסתלקות אשר נותן בידי החייב יכולת להבריח נכסים מפני נושיו. אפשרות זו עולה בקנה אחד עם תפיסת ז' ההסתלקות כז' הצומחת מהסטטוס האישי של החייב כיורש. ישנה דעה בספרות[51] שאין לפגוע בזכות ההסתלקות של החייב, משום שלחייב יכולים להיות סיבות טובות להסתלק[52], גם ללא קשר להברחת נכסים מנושיו, ומאחר ומבחינת נושי החייב נכסי החייב עקב ירושה הם "מתת שמים"[53], אינטרסי החייב גוברים על אינטרס פרעון החוב של הנושים. איני סבור כך. לדעתי, אפשרות זו מחייבת בחינת מניעי ההסתלקות של החייב, ומעצם העובדה שיש לבחון את מניעי ההסתלקות[54], ברור כי אין לאפשר לחייב הסתלקות ללא סייג. גם אפשרות זו, המקלה מדי במניע של הברחת רכוש, אינה מאוזנת כראוי.